Как оценить спорные услуги технического заказчика?

В продолжение темы, затронутой в Строительной газете № 23 от 10 июня 2011 года, генеральный директор Экспертного центра «ИНДЕКС», доктор экономических наук, почетный строитель России Сергей Волощук делится практическим опытом урегулирования конфликтных отношений между субъектами строительной деятельности.

Формируя ту или иную позицию по любому спорному вопросу очень важно определиться с используемой терминологией и семантическими конструкциями. Сколько пустой полемики было совсем недавно на тему «реконструкции» системы экспертизы проектов. Зачастую оппоненты не понимали друг друга, поскольку не отдавали себе отчет, в каком значении употребляется ими конструкция «государственная экспертиза» – как система органов и учреждений, как функция государства, как одна из форм оценки соответствия в строительстве, как административно-правовая процедура. При отсутствии такой смысловой синхронизации участники спора обречены только отдаляться друг от друга, в таком споре заведомо не может родиться истина. Часто подобное развитие событий мы наблюдаем и в зале суда, где по понятным причинам стороны озабочены не поиском истины, а собственными интересами.

При возникновении судебных споров в строительной сфере стороны, апеллируя к условиям договора, зачастую искажают их содержание, в том числе подменой понятий или неправильным толкованием. Как правило, это связано с ущербностью (уязвимостью) правовой позиции той или иной стороны и желанием усилить ее любыми средствами.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 строительная деятельность включает новое строительство, реконструкцию, капитальный и текущий ремонты зданий и сооружений. Легитимизация понятийного аппарата в данной сфере деятельности осуществляется как законодательными актами – Гражданским, Градостроительным, Земельным кодексами РФ, иными федеральными законам, так строительными нормами и правилами. Например, «академическое» понятие «реконструкции» определено ГрК РФ, в прикладном аспекте расшифровано НК РФ (п. 2 ст. 257), раскрыто еще в ряде актов, которыми можно руководствоваться в целях разграничения реконструкции и капитального ремонта. Это – Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, ВСН N 58-88 (р) «Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения», и письмо Минфина СССР от 29.05.1984 г. № 80 «Об определении понятий нового строительства, расширения, реконструкции и технического перевооружения действующих предприятий».

В связи с таким многообразием нормативных трактовок, адекватное отражение реальных строительных процессов юридическими конструкциями, попытка "втиснуть" их в формальные правовые определения затруднительна даже для практикующих в строительной сфере юристов. Связано это в первую очередь с установлением системно-логических связей правовых норм, находящихся в разных нормативных актах, а иногда и противоречащих друг другу.

Так, например, по Закону «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» заказчик это – лицо, уполномоченное инвестором, в то время как в Градостроительном кодексе – лицо, уполномоченное застройщиком. Для случая «инвестор-застройщик» (застройщик использует только собственные средства) никаких противоречий не возникает. Распространить парадигму «приоритета инвестора» на иные случаи, которые «перекрываются» нормами Градостроительного кодекса, без противоречия последним не представляется возможным. Совершенно иной правовой статус заказчику – представителю соответствующего публично-правового образования (России, субъектов РФ и муниципальных образований) – придает Федеральный закон от 21.07.05 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Указанный закон во главу угла инвестиционного процесса ставит заказчика, именно он на конкурсной основе определяет инвестора, а иногда и соинвесторов, генерального подрядчика.Таким образом, содержание понятия «заказчик» (технический заказчик) в строительном процессе и действий лица, определяемого этим понятием, следует анализировать под призмой сразу нескольких федеральный законов, в той или иной степени регламентирующих отношения в строительной сфере.

Специальный термин «технический заказчик» является общепринятым в строительной практике. Он широко используется в договорах, опосредующих строительную деятельность, несмотря на отсутствие легитимного определения. Указанное понятие скоро пополнит Градостроительный кодекс, соответствующий закон уже подписан Президентом РФ за номером 337-ФЗ. Технический заказчик обретает свой легитимный статус и однозначное позиционирование в качестве полноценного субъекта градостроительных отношений, которому на договорной основе могут быть переданы в том или ином объеме функции застройщика (инвестора, заказчика). Договор на выполнение функций технического заказчика имеет комплексный характер. Отношения, регламентируемые таким договором, не имеют «привязки» к конкретной главе Гражданского кодекса. В зависимости от условий договора отношения его сторон содержат в той или иной пропорции признаки (элементы) и возмездных услуг, и подряда, и агентирования.

Если договор исполняется надлежащим образом, то необходимости в определении юридической сущности и толковании его условий не возникает. В этом случае основная роль договора как локального правового акта заключается в легитимизации отношений сторон и фиксации механизма его исполнения. При возникновении спора, тем более при рассмотрении его в суде, акцент резко смещается на установление должного поведения сторон и процедурные аспекты исполнения договора. Договор становится средством защиты интересов, первоисточником для формирования правовой позиции не только участниками спора, но и судом.

Оценка действий технического заказчика на предмет соответствия техническому заданию и иным обязательным нормативно-техническим требованиям предполагает владение специальными знаниями и может быть предметом судебной строительной экспертизы. При постановке судом такого вопроса эксперт вынужденно либо инициативно решает юридические задачи, поскольку это необходимо для исследования. Отсутствие глубоких юридических познаний влечет не только некорректное толкование и использование норм действующего законодательства, но и сомнительные выводы экспертов.

Рассмотрим проблему, основываясь на реальном конфликте. Инвестор заключил с организацией договор об оказании услуг технического заказчика на предмет прохождения административно-правовых процедур, необходимых для начала строительства. Весь спектр услуг (работ) технического заказчика четко подразделялся на этапы – от оформления предпроектных проработок до оформления разрешения на строительство – с поэтапной приемкой по акту и авансированием каждого этапа. Функционально-содержательное наполнение этапов и их взаимообусловленность делали невозможным либо бессмысленным реализацию последующего этапа без выполнения в полном объеме предыдущего.По истечении установленного договором срока и при отсутствии положительного результата деятельности технического заказчика, инвестор расторг договор в одностороннем порядке и обратился в суд с требованием возврата авансовых платежей.

При одностороннем отказе от исполнения договора любой из сторон возникает вопрос о неосновательном обогащении исполнителя в том или ином размере. Встает вопрос о том, в каком объеме инвестор вправе требовать от исполнителя возврата полученного им аванса. Для ответа на этот вопрос необходимо выяснить соответствие фактически оказанных услуг условиям договора (техническому заданию), определить их объем и стоимость. В ходе судебного рассмотрения спора были проведены две судебные экспертизы, которые обнаружили диаметрально противоположные подходы экспертов к ответам на поставленные судом вопросы. Следует сразу оговориться, речь не идет о некомпетентности экспертов, напротив, в «битве экспертов» применялись и знание специфики строительного производства, и весьма нетривиальный математический инструментарий с приемами логического вывода. Но если одни эксперты апеллировали к условиям договора, то другие - пытались ретушировать их невыполнение всеми доступными, в том числе математическими средствами. Нет ничего плохого в использовании специального математического аппарата в процессе экспертного исследования, если только это действительно необходимо и эксперт может подтвердить свою компетентность в этой области знаний. В противном случае, ярлычок – «сделано с использованием математических методов» рассчитан только на придание своим доводам псевдонаучной весомости в глазах, как правило, несведущих в области высшей математики участников процесса и судьи. Расчет эксперта на заведомое отсутствие у участников судопроизводства профессиональных математических знаний, а соответственно – сомнений и возражений, как по процедуре и инструментарию исследования, так и по сформулированным выводам, заинтересованная сторона может нейтрализовать посредством рецензирования экспертного заключения.

Первый подход к решению поставленного вопроса, назовем его «подрядный», основывался на трактовке функционала (обязанностей) исполнителя по договору об оказании услуг в соответствии с его названием и содержанием. Комплекс услуг, предусмотренных договором, квалифицировался как исполнение функций технического заказчика, требования к которым предъявляются Градостроительным кодексом, подзаконными актами, методическими пособиями, а также сложившейся практикой (обычаями делового оборота). Объем фактически оказанных услуг по договору определялся «по результату», исходя из завершенности соответствующего этапа в виде достижения промежуточной цели, оговоренной техническим заданием. Три категорических отказа от согласования предпроектных проработок – Москомархитектуры, Департамента природопользования Москвы и НИиПИ Генплана Москвы, по мнению эксперта, сделали заведомо невозможным выполнение второго и последующих этапов. Принимая во внимание нарушение исполнителем договорных требований и отсутствие как промежуточных, так и конечного результатов, эксперты констатировали нулевой объем оказанных услуг, отвечающих условиям договора и требованиям технического задания.

Другой подход, назовем его «консалтинговый», указанные услуги позиционировал как консалтинговые, при этом эксперт презюмировал, что требования к таким услугам действующим законодательством не установлены. Рассуждения из предметной области переводились в плоскость абстрактного логического анализа. Функционально-значимые и ответственные действия исполнителя заменялись «технологическими» операциями, функционально-абстрагированными и дистанцированными от конечного результата. Рассматриваемые экспертом операции можно отсортировать по следующим промежуточным задачам: сбор исходных данных, анализ собранной информации и правил выполнения последующих операций, подготовка необходимых документов, предоставление их в уполномоченные органы, получение ответов и реагирование на акты уполномоченных органов. Такие задачи в той или иной вариации характерны для прохождения любой административно-правовой процедуры. Манипулируя сложным математическим инструментарием, предназначенным для задач принятия решения, эксперт невероятным образом просуммировал все «технологические» операции и получил высокий процент исполнения договора.

Априори эксперты разошлись во мнениях в отношении квалификации предмета договора. Это привело к существенному различию их выводов в отношении объема фактически оказанных услуг по договору. На наш взгляд услуги по согласованию предпроектных проработок, проектно-сметной документации, получению разрешения на строительство следует квалифицировать как инжиниринговые. Понятие «инжиниринговые услуги» раскрыто в статье 148 Налогового кодекса. В рамках рассматриваемой предметной области к инжиниринговым услугам относятся инженерно-консультационные услуги по подготовке процесса производства и реализации продукции (работ, услуг), подготовке строительства и эксплуатации объектов, предпроектные и проектные услуги (подготовка технико-экономических обоснований, проектно-конструкторские разработки и другие подобные услуги). Однако квалификация предмета договора относится к числу юридических задач, решение которых выходит за рамки специальной компетенции эксперта.

Представляет интерес и подход экспертов к вопросу суда о стоимости фактически оказанных услуг. Очевидно, что данная величина определятся перемножением объема фактически оказанных услуг (работ) на договорную цену.В рамках «консалтингового» подхода эксперт дополнительно предпринял исследование, целью которого являлось определение рыночной стоимости услуг методами оценки. В результате такого исследования эксперт определил величину стоимости фактически оказанных техническим заказчиком услуг сопоставимую с величиной выплаченного инвестором аванса. Любое экспертное исследование следует претворять выяснением его необходимости и соответствия постановке вопроса судом. При наличии согласованной сторонами цены договора оценка рыночной стоимости услуг необходима только в случае невозможности определения стоимости фактически оказанных техническим заказчиком услуг, исходя из договорной цены. Следует также обратить внимание на еще один аспект.

Определение рыночной стоимости дано Федеральным законом от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Отдельные элементы приведенного в законе определения рыночной стоимости раскрываются в п. 6 Федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО № 2)». Указанные акты формулируют и условия существования (требования к определению) рыночной стоимости, в числе которых: «объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки». Это условие в рассматриваемом случае не выполняется. Публичная оферта на открытом рынке применительно к услугам технического заказчика типичной не является. Цена подобных услуг определяется для каждого проекта индивидуально. Невыполнение хотя бы одного из установленных нормативными предписаниями условий не позволяет апеллировать к категории «рыночная цена».Следует указать на еще одну достаточно распространенную ошибку в экспертно-оценочной практике – наделение услуг, как объекта оценки, свойствами, характерными для объектов недвижимости.

Во-первых, в гражданском законодательстве различаются три категории имущественных прав: вещные права, права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность) и обязательственные права. Право собственности как вещное право, реализуемое применительно к объектам недвижимости, не может возникнуть по отношению к услугам. По факту оказания или ненадлежащего оказания услуг возникает только обязательственное право требования. Во-вторых, услуга, в отличие от объекта недвижимости, не относится к основным средствам и, следовательно, не имеет балансовой стоимости.

Замещение услуги объектом недвижимости приводит к тому, что все рассуждения и выводы эксперта применимы только к объектам недвижимости.Ключевыми для определения стоимости услуг являются выяснение состава затрат, подлежащих оценке, и определение цены на отдельные виды затрат. Применительно к услугам в составе затрат абсолютно преобладают расходы на оплату труда штатных и привлеченных специалистов. Следует также учитывать расходы на аренду помещений, автомобилей и иного имущества, но при условии их отражения в бухгалтерском учете. Однако понесенные исполнителем расходы должны быть обусловлены его действиями по исполнению исключительно соответствующего договора и отграничены от затрат по другим обязательствам. В частности отнесение к затратам всей суммы начисленной заработной платы штатных работников за период действия договора означает, что никаких иных обязанностей за весь этот период они не выполняли. Это должно быть документально подтверждено, равно как выплаты привлеченным специалистам по гражданско-правовым договорам. Причем при возникновении каких либо сомнений в определении трудозатрат, инвестору следует ходатайствовать о судебном запросе в налоговые органы.Экспертам-оценщикам, выступающим в роли судебных экспертов в Арбитражном суде г. Москвы, полагаем необходимым ознакомиться с «Рекомендациями по определению стоимости работ, связанных с согласованием предпроектной и проектной документации для строительства в г. Москве МРР-3.2.09.02-00», утвержденными приказом Москомархитектуры от 27 июня 2001 г. № 66.

Президент Некоммерческого партнерства
«Экспертиза проектной документации и
результатов инженерных изысканий»
к.э.н., почетный строитель России Волощук С.Д.